Die eine Frage, die entscheidet
Stell dir vor, die Arbeit ist getan und der Kunde ist unzufrieden. Kann er sagen «das Ergebnis stimmt nicht» und deshalb weniger zahlen? Dann hast du einen Werkvertrag. Oder kann er dir nur vorwerfen «du hast unsorgfältig gearbeitet», und das müsste er beweisen? Dann ist es ein Auftrag. Das Gesetz sagt es umgekehrt: Wer sich zur Herstellung eines Werkes verpflichtet, hat einen Werkvertrag. Alle übrigen Verträge über Arbeitsleistung, die keiner besonderen Vertragsart unterstehen, fallen unter die Vorschriften über den Auftrag (OR Art. 394 Abs. 2). Der Auftrag ist damit der Auffangtatbestand.
Ein Werk muss nichts Körperliches sein. Ein Gutachten, eine programmierte Website, ein Pflichtenheft: Auch das sind Werke, wenn das Ergebnis abgrenzbar und überprüfbar ist. Umgekehrt bleibt es beim Auftrag, wenn du Zeit und Fachkunde zur Verfügung stellst, ohne für einen bestimmten Ausgang einzustehen.
Was der Unterschied im Alltag kostet
| Situation | Werkvertrag | Auftrag |
|---|---|---|
| Es dauert länger als gedacht | Bei festem Preis ist der Mehraufwand deiner. Du musst zu diesem Preis fertigstellen (OR Art. 373 Abs. 1) | Mehr Zeit heisst mehr Honorar, solange die Arbeit nötig und sorgfältig war |
| Der Kunde ist unzufrieden | Er rügt einen Mangel und kann Nachbesserung, Minderung oder die Verweigerung der Annahme verlangen (OR Art. 368) | Er müsste unsorgfältige Ausführung nachweisen (OR Art. 398). Ein Ergebnis hast du nicht versprochen |
| Fristen, die er einhalten muss | Beim unbeweglichen Werk Rüge innert 60 Tagen und Verjährung der Mängelrechte fünf Jahre ab Abnahme, beim beweglichen Werk Rüge sofort und zwei Jahre, ausser es wurde in ein unbewegliches Werk eingebaut und hat dessen Mangel verursacht (OR Art. 367, 370 und 371) | Keine Rügefrist. Ansprüche verjähren nach den allgemeinen Regeln (OR Art. 127 und 128) |
| Wann dein Geld fällig wird | Bei der Ablieferung des Werkes. Ist in Teilen zu liefern und die Vergütung nach Teilen bestimmt, je Teil (OR Art. 372) | Kein eigener Fälligkeitsartikel. Es gilt eure Abrede, üblich ist die periodische Rechnung |
| Vergütung ohne Preisabrede | Immer geschuldet, Höhe nach dem Wert der Arbeit und deinen Aufwendungen (OR Art. 374) | Nur geschuldet, wenn sie verabredet oder üblich ist (OR Art. 394 Abs. 3) |
| Darfst du die Arbeit weitergeben? | Du führst persönlich aus oder unter deiner persönlichen Leitung, ausser es kommt nach der Natur des Geschäfts nicht auf dich an (OR Art. 364 Abs. 2) | Persönlich, ausser du bist ermächtigt, durch die Umstände genötigt, oder eine Vertretung ist übungsgemäss zulässig (OR Art. 398 Abs. 3) |
Beim Auftrag kann jederzeit Schluss sein, und das lässt sich nicht abschalten
OR Art. 404 Abs. 1 ist ein kurzer Satz mit grosser Wirkung: Der Auftrag kann von jedem Teil jederzeit widerrufen oder gekündigt werden. Erfolgt das zur Unzeit, schuldet die zurücktretende Seite Ersatz des dem anderen verursachten Schadens. Das Bundesgericht hat bestätigt, dass dieses jederzeitige Widerrufsrecht zwingender Natur ist und vertraglich weder wegbedungen noch beschränkt werden darf (BGE 115 II 464). Eine Mindestlaufzeit, eine Kündigungsfrist oder eine Vertragsstrafe für den Ausstieg helfen dir also nicht weiter, wenn dein Vertrag als Auftrag gilt.
Beachte den Wortlaut von Absatz 2: Ersatz gibt es für den Schaden, der durch den ungünstigen Zeitpunkt entsteht, nicht für die Vergütung der restlichen Laufzeit. Wie viel das im Einzelfall ist, entscheidet das Gericht.
- Monatspauschale laut Vertrag
- CHF 850.00
- Vereinbarte Mindestlaufzeit
- 12 Monate, also CHF 10'200.00
- Bereits geleistet und verrechnet
- 4 Monate, CHF 3'400.00
- Rest laut Mindestlaufzeit
- 8 Monate, CHF 6'800.00
- Qualifikation des Vertrags
- Laufende Betreuung ohne geschuldeten Erfolg: Auftrag
- Vergütung für die acht Restmonate
- nicht geschuldet. Die Mindestlaufzeit hält der Kündigung nach OR Art. 404 nicht stand
Gemischte Verträge: der Normalfall im Kleinbetrieb
Die meisten realen Verträge sind nicht sortenrein. Ein Wartungsvertrag über eine Heizung enthält Tätigkeiten ohne geschuldeten Erfolg (kontrollieren, messen, reinigen) und zugleich Leistungen mit Erfolg (die ausgetauschte Pumpe funktioniert). Für die Frage, wie lange ihr gebunden seid, hilft dir das nicht: Nach dem Bundesgericht ist das jederzeitige Auflösungsrecht zwingend und «beschlägt sowohl reine Auftragsverhältnisse als auch gemischte Verträge, für welche hinsichtlich der zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen des Auftragsrechtes als sachgerecht erscheinen». Wie du einen solchen Vertrag trotzdem tragfähig aufbaust, steht unter Wartungsvertrag aufsetzen.
Zuordnung nach Leistung: eine Orientierung
| Leistung | In der Regel | Warum |
|---|---|---|
| Badumbau, Malerarbeiten, Zaunbau, Bodenverlegung | Werkvertrag | Am Schluss steht ein fertiges, prüfbares Ergebnis |
| Reparatur eines Geräts oder eines Fahrzeugs | Werkvertrag | Geschuldet ist das instand gestellte Gerät, nicht die aufgewendete Zeit |
| Website oder Programm nach Pflichtenheft erstellen | Werkvertrag | Ein unkörperliches, aber abgrenzbares Werk |
| Laufende IT-Betreuung, Support auf Abruf | Auftrag | Du stellst Bereitschaft und Fachkunde, kein bestimmtes Ergebnis |
| Beratung, Coaching, Buchhaltungsarbeiten | Auftrag | Der Erfolg hängt nicht allein von dir ab |
| Unterhaltsreinigung im Monatsabo | Eher Auftrag | Wiederkehrende Tätigkeit über die Zeit, ohne einzeln abgenommenes Werk |
| Endreinigung mit Abnahmegarantie | Eher Werkvertrag | Geschuldet ist ein bestimmter Zustand, der abgenommen wird |
Was du in die Offerte schreibst
Du kannst die Einordnung nicht frei wählen, aber du kannst sie steuern. Beschreibe bei Werkleistungen das Ergebnis, bei laufenden Leistungen die Tätigkeit und den Rhythmus. Und regle für beide Fälle, was bei einem vorzeitigen Ende gilt.
Leistung und Abnahme: Der Unternehmer schuldet die Herstellung des in der Offerte vom [Datum] beschriebenen Werks. Nach Anzeige der Vollendung prüfen die Parteien das Werk gemeinsam und halten das Ergebnis schriftlich fest. Die Vergütung wird mit der Ablieferung fällig. Vorzeitige Beendigung: Tritt der Besteller vor der Vollendung vom Vertrag zurück, vergütet er die bis dahin geleistete Arbeit und hält den Unternehmer vollständig schadlos (OR Art. 377). Bereits bestelltes, auf dieses Werk zugeschnittenes Material wird in jedem Fall vergütet.
Leistung: Der Beauftragte erbringt die in Anhang 1 beschriebenen Leistungen laufend, im vereinbarten Rhythmus. Ein bestimmter Erfolg wird nicht geschuldet. Beendigung: Beide Parteien können den Vertrag jederzeit beenden. Zu vergüten sind alle bis zum Ende erbrachten Leistungen sowie die Auslagen und Verwendungen, die der Beauftragte in richtiger Ausführung des Vertrags gemacht hat. Der Auftraggeber befreit ihn zudem von den Verbindlichkeiten, die er dafür gegenüber Dritten eingegangen ist (OR Art. 402). Leistungen, die bei Vertragsbeginn einmalig anfallen, werden mit der ersten Rechnung gesondert verrechnet und bleiben bei einer Beendigung geschuldet.
Die zweite Klausel verlängert die Bindung nicht, sie schützt nur deine Auslagen. Genau das ist die ehrliche Möglichkeit: Was OR Art. 404 nicht zulässt, holst du über OR Art. 402 und über eine saubere Kalkulation zurück. Passende Zahlungsbedingungen findest du unter Zahlungsbedingungen formulieren, und wie beides in deine AGB kommt, steht unter AGB für Kleinbetriebe.
Häufige Fragen
Kann ich das jederzeitige Kündigungsrecht in meinen AGB ausschliessen?
Nein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Widerrufsrecht nach OR Art. 404 Abs. 1 zwingend und darf vertraglich weder wegbedungen noch beschränkt werden. Auch eine Vertragsstrafe, die den Ausstieg faktisch verhindert, ist deshalb heikel. Was du regeln kannst, ist die Abgeltung der bis dahin erbrachten Leistungen und Auslagen.
Der Kunde bricht meinen Werkvertrag mitten in der Arbeit ab. Was bekomme ich?
Solange das Werk unvollendet ist, darf er jederzeit zurücktreten, aber nur gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle Schadloshaltung (OR Art. 377). Das ist deutlich mehr als beim Auftrag. Halte fest, wie weit die Arbeit gediehen war, und belege bestelltes Material.
Spielt es eine Rolle, ob mein Kunde eine Privatperson oder eine Firma ist?
Für die Einordnung als Auftrag oder Werkvertrag nicht. Wohl aber für andere Regeln: Die Inhaltskontrolle von AGB nach UWG Art. 8 schützt nur Konsumentinnen und Konsumenten, und das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften gilt nur für Verträge zum persönlichen oder familiären Gebrauch.
Wir haben nichts Schriftliches. Welcher Vertrag gilt dann?
Beide Vertragsarten sind formfrei gültig. Welche vorliegt, beurteilt sich nach dem, was ihr abgemacht und tatsächlich gemacht habt. Ohne Papier fehlt nicht der Vertrag, sondern der Beweis über den Umfang, den Preis und die Termine.
Ist ein Subunternehmervertrag ein Werkvertrag?
In der Regel ja, wenn der Subunternehmer ein abgrenzbares Gewerk schuldet. Zwischen Hauptunternehmer und Subunternehmer entsteht ein eigener Werkvertrag, unabhängig vom Vertrag mit der Bauherrschaft. Was im Hauptvertrag steht, etwa die SIA 118, gilt für den Subunternehmervertrag nur, wenn es dort ebenfalls vereinbart wird.
Quellen
- Obligationenrecht (OR), Art. 363 bis 379: Der Werkvertrag
- OR Art. 394 bis 406: Der einfache Auftrag
- OR Art. 404: Beendigung des Auftrags durch Widerruf oder Kündigung
- BGE 115 II 464: Das jederzeitige Widerrufsrecht im Auftragsverhältnis ist zwingender Natur
- OR Art. 402: Verpflichtungen des Auftraggebers, Ersatz von Auslagen und Verwendungen
- OR Art. 377: Rücktritt des Bestellers gegen Schadloshaltung
Dieser Text ist eine allgemeine Information für Schweizer Betriebe und ersetzt keine Rechts- oder Steuerberatung im Einzelfall. Wenn dir ein Fehler auffällt, schreib uns, wir korrigieren ihn.
