Arbeitsvertrag: was wirklich hineingehört

Gültig ohne Papier, riskant ohne Papier

Das Arbeitsverhältnis entsteht auch per Handschlag. Es gilt sogar dann als abgeschlossen, wenn du Arbeit in deinem Dienst auf Zeit entgegennimmst, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist (OR Art. 320 Abs. 2). Wer also jemanden drei Wochen lang mitarbeiten lässt und nie etwas unterschrieben hat, hat trotzdem einen Arbeitsvertrag, mit allen Folgen: Ferienanspruch, Lohnfortzahlung, Kündigungsfristen.

Das Papier braucht es aus zwei anderen Gründen. Erstens verlangt das Gesetz eine schriftliche Information über fünf Punkte. Zweitens gelten die für einen Betrieb wichtigsten Abweichungen vom Gesetz nur, wenn sie schriftlich verabredet sind. Ohne Vertrag bekommst du also nicht keinen Vertrag, sondern den gesetzlichen, und der ist selten der, den du gemeint hast.

Die fünf Punkte, die schriftlich bestätigt sein müssen

Angabe nach OR Art. 330b Abs. 1	Was hineingehört	Worauf du achtest
Namen der Vertragsparteien	Deine Firma so, wie sie im Handelsregister steht, und der volle Name der angestellten Person	Bei eingetragener Firma ist der vollständige Firmenwortlaut Pflicht (OR Art. 954a)
Datum des Beginns	Der erste Arbeitstag	Ab diesem Tag laufen Probezeit, Dienstjahr und die Fristen der Lohnfortzahlung
Funktion	Die Tätigkeit, nicht eine Aufgabenliste	Zu eng formuliert, und jede Umteilung braucht eine Vertragsänderung
Lohn und allfällige Lohnzuschläge	Brutto, pro Monat oder pro Stunde, dazu Zuschläge und Anzahl Auszahlungen pro Jahr	Ein 13. Monatslohn ist nur geschuldet, wenn er hier oder im Gesamtarbeitsvertrag steht
Wöchentliche Arbeitszeit	Die Sollarbeitszeit in Stunden, bei Teilzeit auch das Pensum	Sie ist der Massstab dafür, was Überstunde ist und was nicht

Ändert sich einer dieser Punkte während des Arbeitsverhältnisses, teilst du die Änderung spätestens einen Monat nachdem sie wirksam geworden ist ebenfalls schriftlich mit (OR Art. 330b Abs. 2).

Diese fünf Angaben sind keine Vertragsvorlage, sondern eine Informationspflicht: Sie lassen sich auch in einem kurzen Bestätigungsschreiben erfüllen. Einen Textbaustein dafür findest du im Ratgeber Den ersten Mitarbeiter anstellen.

Was nur schriftlich gilt

Hier entscheidet sich, ob dein Vertrag etwas bringt. Die folgenden Abreden setzen Schriftlichkeit voraus. Fehlen sie, greift ohne Diskussion die gesetzliche Regel, und die ist in jedem einzelnen Fall die für dich teurere.

Abrede	Ohne Schriftform gilt	Grundlage
Probezeit länger als ein Monat, höchstens drei	Ein Monat	OR Art. 335b Abs. 1 und 2
Kündigungsfrist abweichend vom Gesetz	Ein Monat im ersten, zwei ab dem zweiten, drei ab dem zehnten Dienstjahr	OR Art. 335c Abs. 1 und 2
Überstunden ohne Zuschlag oder ohne Vergütung	Normallohn plus mindestens ein Viertel	OR Art. 321c Abs. 3
Konkurrenzverbot nach dem Austritt	Kein Konkurrenzverbot	OR Art. 340 Abs. 1
Krankentaggeldversicherung statt gesetzlicher Lohnfortzahlung, und nur, wenn sie mindestens gleichwertig ist	Lohnfortzahlung nach Dienstjahren, drei Wochen im ersten Jahr, danach angemessen länger	OR Art. 324a Abs. 1, 2 und 4
Provision später fällig, und nur für Geschäfte, deren Durchführung mehr als ein halbes Jahr braucht	Ende jedes Monats, sofern nicht eine kürzere Frist verabredet oder üblich ist	OR Art. 323 Abs. 2

Unter einen Monat darf die Kündigungsfrist nur durch einen Gesamtarbeitsvertrag herabgesetzt werden, und nur für das erste Dienstjahr (OR Art. 335c Abs. 2). Eine Klausel «Kündigungsfrist 14 Tage» im Einzelvertrag ist damit wirkungslos.

Die Checkliste für den Vertrag

Parteien, Beginn, Funktion, Lohn, wöchentliche Arbeitszeit. Die fünf Pflichtangaben, siehe oben.
Anwendbarer Gesamtarbeitsvertrag. Nenne ihn beim Namen, wenn es einen gibt. Er geht deinem Vertrag vor.
Probezeit. Dauer und Kündigungsfrist. Ohne abweichende schriftliche Abrede beträgt sie sieben Tage (OR Art. 335b Abs. 1 und 2). Bei Krankheit, Unfall oder gesetzlicher Pflicht verlängert sich die Probezeit um die Ausfalltage (Abs. 3).
Kündigungsfristen nach der Probezeit. Entweder ausdrücklich die gesetzlichen, oder eine bewusst abweichende Regelung.
Ferien. Mindestens vier Wochen pro Dienstjahr, bis zum vollendeten 20. Altersjahr mindestens fünf (OR Art. 329a Abs. 1). Halte fest, wie der Bezug abgesprochen wird.
Feiertage. Welche bezahlt sind. Von Bundes wegen bezahlt ist nur der 1. August: Er ist Bundesfeiertag, arbeitsrechtlich den Sonntagen gleichgestellt und bezahlt (BV Art. 110 Abs. 3). Alles andere regeln Kanton, Gesamtarbeitsvertrag oder dein Vertrag.
Überstunden und Überzeit. Ob kompensiert oder ausbezahlt wird, und mit welchem Zuschlag. Der Zuschlag auf Überzeit nach dem Arbeitsgesetz ist zwingend, dazu weiter unten mehr.
Arbeitsort. Betrieb, Baustellen oder Kundenobjekte. Wichtig für die Frage, ab wann die Arbeitszeit läuft.
Spesen. Wer was ersetzt bekommt, und in welcher Form: effektiv gegen Beleg oder pauschal. Fahrzeug und Kilometer gehören hierher.
Arbeitsgeräte und Material. Ist nichts anderes verabredet oder üblich, rüstest du die Person aus, und stellt sie im Einverständnis mit dir eigene Geräte, ist sie angemessen zu entschädigen (OR Art. 327). Beides lässt sich abweichend regeln. Schreib also hin, was bei dir gilt.
Lohnfortzahlung und Versicherungen. Krankentaggeld, Unfallversicherung, Prämienaufteilung, Pensionskasse.
13. Monatslohn oder Gratifikation. Falls gewollt, mit klarer Aussage, ob ein Anspruch besteht oder nicht.
Geheimhaltung. Kundendaten, Preise, Kalkulation. Die Treuepflicht gilt ohnehin, eine ausdrückliche Klausel schärft sie.
Konkurrenzverbot. Nur wenn es wirklich nötig ist, und dann eng begrenzt.
Arbeitszeiterfassung. Der Hinweis, wie erfasst wird, erspart dir später die Diskussion darüber, ob überhaupt erfasst werden muss. Erfasst werden muss, von wenigen Ausnahmen abgesehen (siehe Arbeitszeiterfassung).

Vier Klauseln, die nicht halten, was sie versprechen

«Die Ferien sind mit dem Stundenlohn abgegolten.» Ferien dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen abgegolten werden (OR Art. 329d Abs. 2). Ein Ferienzuschlag im Stundenlohn ersetzt den Bezug nicht: Die Person muss die Ferien trotzdem nehmen können, und dann darf sie nicht ohne Geld dastehen.
«Überzeit ist mit dem Lohn abgegolten.» Den Zuschlag auf Überstunden nach OR Art. 321c darfst du schriftlich wegbedingen. Den Zuschlag von wenigstens 25 Prozent auf Überzeit nach ArG Art. 13 Abs. 1 nicht: Er ist zwingend, sobald die gesetzliche Höchstarbeitszeit überschritten ist. Zwei Feinheiten stehen im Gesetz selbst. Beim Büropersonal und bei technischen und anderen Angestellten ist der Zuschlag erst für Überzeit geschuldet, die 60 Stunden im Kalenderjahr übersteigt. Und wird die Überzeit im Einverständnis mit der angestellten Person innert angemessener Zeit durch Freizeit von gleicher Dauer ausgeglichen, entfällt er ganz (ArG Art. 13 Abs. 2). Den Unterschied erklärt Überstunden und Überzeit.
«Konkurrenzverbot, ganze Schweiz, fünf Jahre, jede Tätigkeit.» Verbindlich ist ein Konkurrenzverbot nur, wenn das Arbeitsverhältnis Einblick in den Kundenkreis oder in Geschäftsgeheimnisse gewährt und deren Verwendung dich erheblich schädigen könnte (OR Art. 340 Abs. 2). Es ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen und darf drei Jahre nur unter besonderen Umständen überschreiten; ein übermässiges Verbot schränkt das Gericht ein (OR Art. 340a).
«Die Mitarbeiterin verzichtet auf Ansprüche aus diesem Vertrag.» Während des Arbeitsverhältnisses und einen Monat danach kann auf Forderungen aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes oder eines Gesamtarbeitsvertrags nicht verzichtet werden (OR Art. 341 Abs. 1). Eine solche Klausel ist das Papier nicht wert.

Gilt ein Gesamtarbeitsvertrag, geht er vor

Bevor du den ersten Satz schreibst, klärst du eine Frage: Fällt dein Betrieb unter einen allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag? Die Liste führt das SECO. Betroffen sind unter anderem das Bauhauptgewerbe, Maler und Gipser, die Elektrobranche, die Gebäudetechnik, das Schreinergewerbe, die Reinigung, die Gebäudehülle, der Gerüstbau und das Gastgewerbe. Ein allgemeinverbindlicher Gesamtarbeitsvertrag gilt auch für Unternehmen, die keinem Verband angehören, und er regelt Mindestlöhne, Ferien, Arbeitszeit, Zuschläge und oft ein Krankentaggeld. Dein Vertrag darf davon nur zugunsten der angestellten Person abweichen. Was der Begriff genau bedeutet, steht unter GAV.

Wo kein Gesamtarbeitsvertrag gilt, kann ein Normalarbeitsvertrag greifen, etwa der des Bundes für die Hauswirtschaft mit einem verbindlichen Mindestlohn. Für Reinigungskräfte im Privathaushalt ist das der Normalfall, siehe Reinigungskraft anstellen.

Im Stundenlohn: drei Dinge zusätzlich

Wer im Stundenlohn anstellt, muss drei Punkte im Vertrag klären, die beim Monatslohn keine Frage sind: den Ferienlohn, die Feiertage und die Erfassung der Stunden. Beim Ferienlohn ist der Zuschlag auf den Stundenlohn nicht der Normalfall, sondern die Ausnahme: Das Bundesgericht lässt die laufende Abgeltung nur bei unregelmässiger Beschäftigung zu, etwa bei Einsätzen auf Abruf, und auch dann nur, wenn sie objektiv nötig ist (BGE 129 III 493). Bei einem festen Pensum läuft der Lohn einfach weiter, wenn die Person Ferien nimmt.

Ferienzuschlag auf einen Stundenlohn von CHF 32.00

Vier Wochen Ferien bei 48 Arbeitswochen im Jahr: 8.33 %
Zuschlag auf CHF 32.00: CHF 2.67
Fünf Wochen Ferien bei 47 Arbeitswochen (bis 20 Jahre): 10.64 %
Zuschlag auf CHF 32.00: CHF 3.40
Stundenlohn inklusive Ferienzuschlag bei vier Wochen: CHF 34.67

Nachgerechnet: 4 geteilt durch 48 ergibt 8.33 Prozent, 5 geteilt durch 47 ergibt 10.64 Prozent. CHF 32.00 mal 8.33 Prozent sind CHF 2.67, zusammen CHF 34.67. Zwei Formalien entscheiden darüber, ob die Abgeltung überhaupt gilt: Der für die Ferien bestimmte Betrag oder Prozentsatz steht im schriftlichen Vertrag, und der Ferienlohn ist auf jeder einzelnen Lohnabrechnung betragsmässig ausgewiesen (BGE 129 III 493, E. 3.3). Fehlt er dort, gibt es keine gültige Abrede, und du zahlst die Ferien ein zweites Mal.

Nach der Unterschrift

Der Vertrag ist der Anfang, nicht das Ende. Es folgen die Anmeldungen bei Ausgleichskasse, Familienausgleichskasse, Unfallversicherung und gegebenenfalls Pensionskasse, dazu die laufenden Pflichten: eine schriftliche Lohnabrechnung bei jeder Zahlung (OR Art. 323b Abs. 1), die Arbeitszeiterfassung und am Jahresende der Lohnausweis. Die Reihenfolge und die Fristen stehen in Den ersten Mitarbeiter anstellen.

Häufige Fragen

Muss ich dem Mitarbeiter jeden Monat eine Lohnabrechnung geben?

Ja. Das Gesetz sagt es knapp: Dem Arbeitnehmer ist eine schriftliche Abrechnung zu übergeben (OR Art. 323b Abs. 1). Was darauf stehen muss, sagt es nicht; üblich und nachvollziehbar sind Bruttolohn, Zulagen, die Abzüge einzeln und der Nettobetrag. Bei Stundenlohn gehören die Stunden darauf, und der Ferienlohn muss betragsmässig ausgewiesen sein (BGE 129 III 493).

Wir haben nie etwas geschrieben, die Person arbeitet seit einem Jahr. Was jetzt?

Der Vertrag besteht trotzdem (OR Art. 320 Abs. 2), es gelten die gesetzlichen Regeln. Hole die schriftliche Information nach OR Art. 330b nach, mit dem tatsächlichen Beginn und dem heutigen Datum der Bestätigung. Rückdatieren bringt nichts: Abreden wie eine verlängerte Probezeit wirken ohnehin nicht rückwirkend.

Darf ich die Probezeit auf drei Monate setzen?

Ja, durch schriftliche Abrede, mehr als drei Monate sind nicht zulässig (OR Art. 335b Abs. 2). Wird die Probezeit durch Krankheit, Unfall oder die Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht verkürzt, verlängert sie sich entsprechend (Abs. 3). Gekündigt werden kann während der Probezeit jederzeit mit sieben Tagen Frist, wenn ihr nichts anderes schriftlich abgemacht habt (Abs. 1 und 2).

Gehört der 13. Monatslohn in den Vertrag?

Nur wenn du ihn zahlen willst oder ein Gesamtarbeitsvertrag ihn vorschreibt. Gesetzlich ist er nicht vorgesehen. Steht er im Vertrag, besteht bei einem Austritt unter dem Jahr ein anteilsmässiger Anspruch. Mehr unter Muss ich einen 13. Monatslohn zahlen.

Wie lange muss ich Verträge und Stundenlisten aufbewahren?

Die Unterlagen zur Arbeitszeit, den Ruhetagen und den Pausen bewahrst du mindestens fünf Jahre auf (ArGV 1 Art. 73 Abs. 2). Für den Vertrag selbst gilt diese Frist nicht direkt, behalte ihn aber so lange, wie Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis möglich sind. Lohnforderungen verjähren in fünf Jahren (OR Art. 128 Ziff. 3).

Kann ich vereinbaren, dass der Monteur sein eigenes Werkzeug mitbringt?

Verabreden kannst du das. Ist nichts anderes verabredet oder üblich, rüstest du die Person mit den Geräten und dem Material aus. Stellt sie im Einverständnis mit dir eigene Geräte, ist sie dafür angemessen zu entschädigen, sofern nichts anderes verabredet oder üblich ist (OR Art. 327). Das Gesetz lässt also beides zu. Halte im Vertrag fest, was gilt und mit welchem Betrag, sonst wird später darüber gestritten.

Quellen

Dieser Text ist eine allgemeine Information für Schweizer Unternehmen und ersetzt keine Rechts- oder Steuerberatung im Einzelfall. Wenn dir ein Fehler auffällt, schreib uns, wir korrigieren ihn.

Arbeitsvertrag im Kleinbetrieb: was hineingehört.